Qualification juridique des NFTs- Mis à jour

Les actifs numériques ont été définis en 2019 par la loi PACTE. L’introduction de cette définition s’est faite dans le cadre d’une réglementation des ICO (Initial Coin Offer), qui prospéraient alors en 2018. Cet élément de contexte est important à souligner.

Actif numérique

La définition de l’actif numérique est donnée par l’article L.54-10-1 du Code monétaire et financier :

« Pour l’application du présent chapitre, les actifs numériques comprennent :

1° Les jetons mentionnés à l’article L. 552-2, à l’exclusion de ceux remplissant les caractéristiques des instruments financiers mentionnés à l’article L. 211-1 et des bons de caisse mentionnés à l’article L. 223-1 ;

2° Toute représentation numérique d’une valeur qui n’est pas émise ou garantie par une banque centrale ou par une autorité publique, qui n’est pas nécessairement attachée à une monnaie ayant cours légal et qui ne possède pas le statut juridique d’une monnaie, mais qui est acceptée par des personnes physiques ou morales comme un moyen d’échange et qui peut être transférée, stockée ou échangée électroniquement. » Cette définition regroupe donc deux catégories : les jetons et les crypto-monnaies.

Les NFT n’étant, par définition, pas fongibles, la deuxième catégorie de la définition donnée par l’article L.54-10-1 peut être d’office écartée. Les NFT ne sont en effet pas « un moyen d’échange ».

En revanche, la catégorie des jetons semble pouvoir inclure les NFT.

Jeton

La définition juridique du jeton est donnée par l’article L. 552-2 du même code :

« Au sens du présent chapitre, constitue un jeton tout bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant d’identifier, directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien. »

Les deux catégories de NFTs

Nous pouvons ainsi catégoriser deux types de NFT :

• Les NFT utilitaires : ceux-ci précisément ouvrent des droits à leurs détenteurs (drops, accès à des services, à des jeux, au métaverse et tout type de rendements). Cette catégorie de NFT répond parfaitement à la définition donnée par le Code monétaire et financier. Il s’agit d’un bien incorporel, sous forme numérique, représentant des droits.
• Les NFT artistiques : ceux-ci ont pour sous-jacent une œuvre de l’esprit, que l’on peut qualifier d’artistique (image, vidéo, son). Cette catégorie de NFT pose davantage d’interrogations compte tenu de la définition donnée par le Code monétaire et financier. Les NFT artistiques ouvrent potentiellement un droit de propriété intellectuelle à leurs détenteurs, bien que cela fasse encore l’objet d’un débat.

• Ces derniers temps, une troisième catégorie de NFT émerge. En effet, ceux-ci sont de plus en plus utilisés dans le but de répliquer ce qui est juridiquement qualifié d’instrument financier. Il est vrai que ces titres numériques appelés security tokens permettent de faire circuler des
  droits de manière simple et sécurisée.

La règlementation applicable est en revanche différente de celle propre aux actifs numériques.

A titre d’exemple, sont considérés comme des instruments financiers au sens de l’article L. 211-1 du Code monétaire et financier : les actions de sociétés commerciales, les parts de SCPI
(sociétés civiles de placement dans l’immobilier), les obligations…

Ainsi, les NFT assimilables à des instruments financiers, notamment à des titres permettant d’obtenir un droit financier, un droit de vote ou encore une créance financière, seront soumis à une règlementation spécifique (ici pour en savoir plus).

En l’état actuel du texte, la proposition de règlement européen MiCA (Markets in cryptoassets) [1] semble écarter les NFT de son champ d’application, ne les qualifiant pas d’actif numérique.

Cependant, le règlement européen semble réintégrer les NFT à partir du moment où leur caractère fongible est démontré, étant notamment visés les « large series or collections », ce qui prête à confusion lorsque l’on connaît la réalité du marché.

La Commission européenne sera chargée d’évaluer la nécessité de proposer un régime spécifique aux NFT dans un délai de 18 mois.

De plus, les NFT assimilables à des security tokens devraient être considérés comme des instruments financiers au sens de la directive MiFID II (Markets in Financial Instruments Directive) [2], et donc exclus du règlement MiCA.

Les NFT en résumé

La règlementation européenne aura pour objectif de pallier aux manques juridiques en droit français concernant les NFT.
Le règlement MiCA entrera en application dès 2024, mais d’autres textes complétant ce dispositif sont d’ores et déjà à l’étude.

[1] Proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil sur les marchés de cryptoactifs, et modifiant la directive (UE) 2019/1937
[2] Directive 2014/65/EU du Parlement européen et du Conseil

Lien vers la version précédente de l’article

Cabinet INFLUXIO.ETH – Maîtres Alexandre Bigot Joly et Raphaël Molina

Le cabinet INFLUXIO.ETH est spécialisé dans le domaine des NFT. Il aide les entrepreneurs à structurer leur projet et à s’enregistrer comme prestataire de service sur actifs numériques auprès de l’AMF.