Projet de directive « ATAD 3 » sur la substance des sociétés « écrans » :
Les holdings détenant des crypto-actifs dans le collimateur de l’Union européenne
Les sociétés holdings « écrans » sont plus que jamais dans le viseur de l’Union européenne. Les sociétés dans le secteur des crypto-actifs ne devraient pas échapper à cette nouvelle règlementation et sont même expressément visées.
La Commission européenne a présenté une proposition de directive 2021/0434 dite « ATAD 3 » (« Anti-Avoidance Directive ») visant à mettre fin à l’utilisation abusive d’entités écrans à des fins fiscales qui par leur opacité, rendent plus difficile le contrôle fiscal en augmentant le nombre de maillons de la chaîne et le risque d’évasion fiscale. Ces interpositions en cascade permettent à des structures d’être résidantes d’un État membre et de bénéficier de certains avantages fiscaux, tels que des exonérations de retenue à la source sur des flux, sans exercer de réelle activité économique (« treaty shopping »), tout en permettant bien souvent aux bénéficiaires effectifs de rester anonymes.
L’objectif du législateur est d’instituer une nouvelle obligation déclarative de ces schémas applicable à compter du 1er janvier 2024. Il est donc plus qu’opportun d’anticiper dès à présent cette mise en conformité, soit en structurant une nouvelle activité, soit en restructurant des activités existantes en fonction de « bonnes pratiques ».
Les entreprises à risque sont celles qui de façon cumulative (dans une certaine proportion) :
- Perçoivent des revenus passifs importants (plus de 75% des revenus globaux). Sont notamment concernés les intérêts, les revenus générés par des actifs financiers (y compris les crypto-actifs), les dividendes, les redevances, les plus-values sur cession d’actions, les revenus immobiliers, les revenus mobiliers détenus à des fins privées et d’une valeur comptable supérieure à 1 million d’euros, etc. ;
- Exercent une activité transfrontalière (ex. plus de 60% de la valeur des actifs de l’entité sont situés hors de l’État membre de résidence ou au moins 60% des revenus de l’entité sont perçus ou reçus au moyen de transactions transfrontalières) ;
- Externalisent la gestion de leurs opérations et décisions sur des fonctions importantes.
Les critères sont appréhendés lors des deux exercices d’imposition précédents, ce qui signifie que dans le cadre d’une application du dispositif au 1er janvier 2024, telle qu’actuellement prévu, les structures devront se conformer au dispositif au titre de 2022 et 2023.
Seules sont concernées pour le moment les entités « écrans » établies au sein de l’Union européenne, quelques soient leur chiffre d’affaires, afin d’y inclure également les PME. Les entités « écrans » établies hors de l’UE pourraient être prochainement visées par le dispositif.
Qu’en est-il des sociétés détenant des actifs numériques ?
- Les sociétés détenant des crypto-actifs sont susceptibles de renter dans le champ du dispositif du fait qu’ils génèrent des revenus passifs ;
- En revanche, les prestataires de services financiers dédiés aux crypto-actifs sont exclus. Compte tenu de l’encadrement par le futur règlement européen MiCA (proposition de règlement « Markets in crypto-assets », ayant fait l’objet d’un accord le 30 juin 2022), les structures dédiées présenteraient un faible risque d’absence de substance ;
- A noter que la notion de « crypto-actifs » fait référence à celle retenue dans le projet de règlement MiCA. Ainsi, les jetons non fongibles (« NFT » – non-fongible token) devraient en principe être exclus du champ d’application sauf s’ils rentrent dans les catégories de crypto-actifs existantes.
Toutefois, les holdings « passives » qui seraient dans le champ du dispositif pourront documenter leur substance (test de substance minimale) en justifiant de (i) locaux à usage exclusif de l’entreprise, (ii) de la présence d’un compte bancaire propre et actif dans l’Union européenne et (iii) d’un administrateur résidant à proximité ou d’un nombre suffisant de salariés domiciliés dans le même État se consacrant aux activités de l’entreprise.
Il sera cependant possible pour les entités écrans à risque de renverser cette présomption en apportant des justificatifs ou de demander une exemption de déclaration si la preuve est rapportée que cette interposition n’entraîne pas d’avantage fiscal pour ses bénéficiaires effectifs ou le groupe auquel elle appartient.
Les informations recueillies feront l’objet d’échange d’informations entre les États membres, au moyen d’un répertoire central. Un État membre pourra également demander à un autre État membre d’effectuer un contrôle fiscal pour un groupe plus large d’entreprises considérées comme étant à risque.
L’absence de déclaration ou fausse déclaration serait sanctionnée par une amende au moins égale à 5% du chiffre d’affaires. Par ailleurs, sauf à prouver une justification économique ou une activité réelle, la qualification de société « écran » emportera l’impossibilité de bénéficier des conventions fiscales bilatérales, ainsi que des exonérations de retenues à la source prévues par les directives mères-filles, intérêts et redevances.
Face à ces nouvelles mesures, quelle stratégie adopter pour les holdings détenant notamment des crypto-actifs ?
- Revoir les structurations transfrontalières pour évaluer le niveau de risque
- Renforcer la présence locale de la holding pour garantir une substance minimale
- Transférer le siège de la holding dans l’État de l’actionnaire, bénéficiaire effectif
- Documenter l’implantation (test de substance minimale).
La version actuelle de la proposition prévoit une transposition en droit interne d’ici le 30 juin 2023. Toutefois, il conviendra de suivre les discussions entre les États membres qui pourrait modifier le projet et son calendrier, compte tenu que la règle de l’unanimité reste de mise s’agissant des mesures de nature fiscale au sein de l’Union européenne.
Jenna SCAGLIA
Avocat fiscaliste au Barreau de Paris Fondatrice du cabinet SCAGLIA Avocats dédié à la stratégie fiscale des entreprises et des entrepreneurs, elle a par ailleurs développé une expertise spécifique dans le secteur des crypto-actifs (blockchain, crypto-monnaies, NFT, etc.) et accompagne au plan fiscal les acteurs de ce domaine dans leurs projets. Elle est membre de l’IACF (Institut des Avocats Conseils Fiscaux) et de l’ADAN (Association pour le développement des actifs numériques).
